Opravičljivost dejanske zmote v sistemu mednarodne odgovornosti držav

Dejanska zmota in uporaba sile v mednarodnem pravu

Argument obstoja dejanske zmote v zavesti storilca je dobro poznan koncept v domačih kazenskopravnih sistemih. V primeru, da je obstoj dejanske zmote pri storilcu potrjen in upošteven, se storilcu utegne opravičiti krivdo za izvršeno kaznivo dejanje, ki kot tako ohrani svojo protipravno dimenzijo. Vprašanje, ki sledi, je, ali gre zaznati obstoj argumenta dejanske zmote tudi na mednarodni ravni, konkretneje v primeru uporabe sile ene države zoper drugo? Je takšen argument sploh mogoče umestiti v sistem mednarodne odgovornosti držav za (protipravna) ravnanja, ali pa morda obstajajo drugi razlogi v prid temu, da ne bi priznali ugovora dejanske zmote pri uporabi sile?

Dilema vsekakor ni zgolj teoretična. Povsem mogoče si je predstavljati situacijo, kjer ena država uporabi silo zoper drugo državo, katero bi prva utemeljila na podlagi 51. člena Ustanovne listine Organizacije združenih narodov (v nadaljevanju: OZN)  oziroma 21. člena Členov o odgovornosti držav za mednarodna protipravna ravnanja . Če bi se prva država zares odzvala na oborožen napad s strani druge države, bi sklicevanje na pravico države do samoobrambe, ob upoštevanju vseh pogojev za zakonito samoobrambo, najverjetneje uspelo. Težavnejši je primer, ko bi prva država zmotno verjela, da je tarča napada druge države, in bi pod tem vtisom (dejansko prva) uporabila silo zoper drugo državo. Je uporaba sile prve države še vedno upravičena, torej zakonita, kljub temu da manjka resničen napad?

V prispevku naslavljam možnost obstoja argumenta opravičljive dejanske zmote znotraj sistema pravil o mednarodni odgovornosti držav – konkretno na primeru protipravne uporabe sile. Najprej na kratko opišem, kakšen je obstoječ sistem določb, ki urejajo področje mednarodne odgovornosti držav (za protipravna ravnanja), nato ilustrativno nadaljujem z umestitvijo pravil o samoobrambi kot okoliščine, ki upravičuje uporabo sile, v sistem mednarodne odgovornosti držav. Ključen del prispevka pa predstavlja kritična analiza smotrnosti oziroma koristnosti vpeljave dejanske zmote kot okoliščine, ki bi opravičila odgovornost države za protipravno uporabo sile na mednarodni ravni.

Odgovornost držav za mednarodna protipravna ravnanja

Razlogovanje o mednarodni odgovornosti držav za svoja (protipravna) ravnanja praktično nujno vključuje upoštevanje dokumenta Komisije za mednarodno pravo (v nadaljevanju: KMP): Členi o odgovornosti držav za mednarodna protipravna ravnanja (v nadaljevanju: Členi). KMP je Osnutek členov o odgovornosti držav za mednarodna protipravna ravnanja predložila leta 2001 Generalni skupščini OZN, slednja pa je Osnutek sprejela kot aneks k Resoluciji 56/83 dne 12. decembra 2001. Kljub temu, da dokument spominja na mednarodno pogodbo, nima takšnega statusa, a uživa avtoritativno veljavo. Določbe predstavljajo kombinacijo opisovanja norm mednarodnega običajnega prava, del pa predstavlja progresiven razvoj mednarodnega prava s strani KMP. Členi torej predstavljajo mednarodnopravni okvir za presojo odgovornosti držav, vendar kot bo opisano v nadaljevanju, ta okvir ni povsem konsistenten.

V komentarju Členov je navedeno, da določbe Členov urejajo zgolj področje odgovornosti za ravnanje, ki je mednarodno protipravno. Poglavje o izključitvi protipravnosti tako vsebuje določbe glede okoliščin, ki naj izključijo protipravnost ravnanja države, v kolikor bi se država uspešno sklicevala na obstoj okoliščin – in s tem (tudi) njeno odgovornost. Presenetljivo pa lahko ugotovimo, kot navaja takratni Posebni poročevalec Crawford, da zadevno poglavje mešano obravnava dve vrsti okoliščin: ene, ki zares izključujejo protipravnost za ravnanje (npr. koncept nuje v 25. členu) in ne protipravnosti same ter druge, ki izključujejo protipravnost dejanja kot tako (npr. samoobramba v 21. členu). Tukaj gre za mešanje dveh nivojev pravil mednarodnega prava, primarnih in sekundarnih.

Primarno pravilo nam pove, kakšna je v osnovi obveznost države: v primeru uporabe sile tako velja, da je prepovedana, npr. po 2. členu, 4. odstavku Ustanovne listine OZN. Hkrati tudi velja, da obstajajo izjeme, ko sila ni prepovedana: npr. pravica do samoobrambe države po 51. členu Listine. V tem primeru lahko govorimo o primarnem pravilu, z izjemo od tega pravila, izjemo od protipravnosti kot take. Protipravnost lahko namreč izključi le primarna norma. Na drugi strani pa obstajajo okoliščine, ki izključijo odgovornost države za protipravno ravnanje. To so sekundarna pravila glede odgovornosti držav. Slednja ne izkjučujejo protipravnosti, ampak odgovornost zanjo. Ideja mednarodnega prava odgovornosti držav je torej v tem, da predstavlja sekundarna pravila, pravila o izključevanju odgovornosti za protipravno ravnanje, ne opravičuje pa protipravnosti same. Okoliščine, ki opravičujejo odgovornost za protipravnost – sekundarne norme ne morejo upravičiti protipravnosti kot take – slednjo možnost se pripisuje le primarnim normam.

Položaj dejanske zmote v pravu mednarodne odgovornosti držav

Dejansko zmoto, ki bi opravičila oziroma izključila odgovornost države za protipravno uporabo sile, lahko teoretično uvrstimo med sekundarna pravila mednarodnega prava o odgovornosti držav. Izmed vseh primarnih pravil, ki izključujejo protipravnost uporabe sile, dejanske zmote ni navedene. Če bi torej utemeljevali obstoj dejanske zmote – putativnega silobrana – na podlagi določenega vira mednarodnega prava, kot le-ti izhajajo iz 38. člena Statuta Meddržavnega sodišča v Haagu bi se na tej točki še vedno nahajali na področju sekundarnih pravil mednarodne odgovornosti držav. Protipravnost takšne uporabe sile ne bi bila izključena, kar bi drugi državi omogočalo zakonito sklicevanje na npr. 51. člen Ustanovne listine OZN. Uporaba sile druge države bi bila upravičena in protipravnosti ne bi bilo v razmerju do prve države. Prva država pa bi z uspešnim sklicevanjem na dejansko zmoto opravičila svojo mednarodno odgovornost za prvotno (v percipiranem napadu) uporabljeno silo zoper drugo državo. Prva država ne bi bila mednarodno odgovorna za (še vedno) protipravno uporabo sile.

Takšna rešitev zagate se zdi vsaj na idejni ravni mogoča. Morda pomembnejše pa je vprašanje, ali bi bila smotrna in koristna z vidika mednarodne skupnosti in mednarodnega miru in varnosti?

Smotrnost vpeljave dejanske zmote kot sekundarnega pravila

Uporaba sile izven primarnih norm, ki bi jo upravičevala, je mednarodnopravno protipravno. Protipravnosti ne zmore izključiti pravilo sekundarnega ranga, torej odgovornosti držav za protipravnost. Ideja, da gre odgovornost za protipravnost ravnanja opravičiti, temelji na predpostavki, da je prvotna uporaba sile bila legitimna. Z argumenti, da bi lahko preko sekundarnih pravil o odgovornosti držav (kamor bi uvrstili tudi morebitno dejansko zmoto) na tak način naslovili uporabo sile, vstopamo v področje dihotomije med nezakonitim a legitimnim (illegal but legitimate).

Koncept nezakonito a legitimno temelji na prepričanju, da v določeni situaciji kršitev primarne norme mednarodnega prava predstavlja legitimno potezo in bi posledično utegnilo biti opravičeno. V osnovi protipravno ravnanje predstavlja »manjše zlo«. Zadevni koncept se povezuje z idejo (unilateralne) humanitarne intervencije – ravnanja države zoper drugo državo, ki je sicer protipravno po primarnih normah mednarodnega prava, a legitimno z vidika drugih pomislekov in posledično opravičeno. V teoriji se v prid takšnemu razlogovanju navajata primera Kosova in Bangladeša. Intervencijo organizacije NATO na Kosovu leta 1999 in intervencijo Indije v primeru današnjega Bangladeša leta 1971 omenjajo nekateri avtorji v svojih razpravah kot primera, kjer naj bi mednarodna skupnost pripoznala legitimnost ravnanj države kjlub temu, da so bila v osnovi protipravna na podlagi opravičljivega legitimnega humanitarnega cilja.

Takšno opravičevanje uporabe sile kot »manjšega zla« in posledično izključevanje odgovornosti držav za protipravno uporabo sile ostaja, ne glede na vse, nehvaležno in nevarno početje. Pri utemeljevanju in ugotavljanju, ali je res v določeni situaciji prisotno »manjše zlo« (kar bi vključevalo tudi dejansko zmoto kot idejo »manjšega zla«), naletimo na dve ključni oviri. Prva ovira, kot pravi Sloane, je v tem, da v mednarodni skupnosti ne obstaja (univerzalen – dodal A. M.) sistem, preko katerega bi lahko (kadarkoli – dodal A. M.) presojali, ali je neko ravnanje zares manjše zlo, podobno kot to počnejo nacionalna sodišča v kazenskih zadevah. Druga ovira, morda še pomembnejša, je, da so v mednarodnem sistemu države tiste, ki hkrati pravila mednarodnega prava izvajajo in jih ustvarjajo. Dejavnost države je tako tudi pravotvorna, usmerjena v naprej. V nadaljevanju na kratko naslavljam oba pomisleka.

Pristojnost odločati o »manjšem zlu«

Struktura mednarodnega prava in organizacija mednarodne skupnosti ne določata, kateri subjekt uživa pravico oziroma pristojnost, da bi v vsakokratni situaciji vedno in brez omejitev avtoritativno določil, katero ravnanje predstavlja »manjše zlo«. Kako potem utemeljiti, da je določena okoliščina, ki bi lahko opravičila odgovornost države za kršitev primarne norme mednarodnega prava, legitimna in opravičljiva? Vsaj v primeru Kosova in Bangladeša se omenjata možnost glasovanja v organih in telesih Združenih narodov ter akt priznanja novonastale države kot sredstvi za ugotavljanje manjšega zla. Vidmar npr. navaja, da utegne glede situacije na Kosovu Resolucija 1244 nuditi podlago za domnevo, da je z njo mednarodna skupnost sprejela (opravičila) protipravno uporabo sile s strani organizacije NATO, saj v Resoluciji sami ni moč najti sklicevanja na primarno normo, ki bi upravičila uporabo sile, hkrati pa Resolucija sprejema nastalo situacijo. Podobno naj bi veljalo za primer Bangladeša, kjer naj bi mednarodna skupnost sprejela rezultat indijske protipravne uporabe sile kot manjše zlo (tudi) preko priznanja državnosti Bangladeša in glasovanja v primeru članstva Bangladeša v OZN. Nasprotno pa naj mednarodna skupnost ne bi pripoznala dovoljšnje legitimnosti pri humanitarnih argumentih Rusije za priključitev Krima. Skladno z zgoraj omenjenim razlogovanjem bi bilo mogoče zaključiti, da v primeru Rusije protipravna uporaba sile ni bila »manjše zlo«.

Argumentacija, da bi države članice OZN same izvajale nadzor nad legitimnostjo in ugotavljale, katero ravnanje predstavlja manjše zlo, privabi zanimanje. Ključen element Sloanovega razlogovanja prepoznavam v tem, da na nacionalni ravni obstaja dobro delujoč sodni sistem, ki je avtoritativen in odloča sodno, skladno z vnaprej določenimi pravili in standardi ter s poudarkom na strokovnosti. Glasovanje držav članic OZN v telesih in organih OZN pa odraža različne nagibe in motive za odločanje. Bojim se, da ne bi bilo zares povsem smotrno prepustiti odločanje o obstoju okoliščin, ki bi izključile odgovornost države za protipravno ravnanje, včasih politično obarvanemu in morda manj strukturiranemu in sistematiziranemu odločanju držav. Dokler v sistemu mednarodnega prava manjka akter, ki bi vedno lahko sistematično, strokovno in neodvisno presojal vidike obstoja manjšega zla, je pomislek o uvedbi ideje »manjšega zla« (oziroma koncepta nezakonito a legitimno) morda vseeno upravičen.

V zvezi z rezultati glasovanja in s priznanji držav članic OZN bi bilo mogoče bolje govoriti kot o »odpovedi« nadaljnjemu nasprotovanju protipravni uporabe sile in ne na način, da bi glasovanja in priznanja utegnila opravičiti protipravnost ravnanj na podlagi ideje o legitimnosti. Ideja o odpovedi aktu nasprotovanja v primerih Bangladeša in Kosova tako lahko pomeni, da so se države odpovedale nasprotovanju kršitvi določbe o prepovedi uporabe sile – kršitve kot take pa niso opravičile. K nenasprotovanju je torej lahko prispeval marsikater pomislek in ne le prepoznava »manjšega zla«.

Države kot ustvarjalke mednarodnega prava

Države same hkrati izvajajo, razlagajo in ustvarjajo pravila mednarodnega prava. Obstaja resna bojazen, da bi večkratna in konstantna kršitev primarne norme mednarodnega prava, ob tihem pristanku in odsotnosti nasprotovanja drugih držav, vzpostavila novo primarno pravilo preko običajnega prava. Uporaba sile v določenih situacijah s strani držav torej utegne spremeniti razumevanje tega, kaj je protipravno in kaj ne. Dejstvo, da v primeru ravnanj organizacije NATO države niso povsem izrazile svojega nasprotovanja uporabi sile, je privedlo do vprašanja, ali je morda unilateralna humanitarna intervencija zakonita po primarnem pravu? Tako bi poleg pravice do samoobrambe iz 51. člena Ustanovne listine OZN, avtorizacije Varnostnega sveta OZN po VII. Poglavju Ustanovne listine OZN ter situacije izvrševanja pravice do samoodoločbe naroda (v načeloma dekolonizacijskem kontekstu) na novo obstajala še dodatna izjema, kjer bi uporaba sile bila upravičena – (unilateralna) humanitarna intervencija. Prepoved uporabe sile iz 2. člena, 4. odstavka Ustanovne listine OZN, bi bila dodatno relativizirana.

Podobno velja tudi za razmišljanja o uvedbi dejanske zmote kot razloga, ki bi izključeval odgovornost za uporabo sile. Meja med tem, kaj je primarna norma in kaj sekundarna norma, ki ureja način, kako država odgovarja za svoja ravnanja, je včasih dokaj porozna. Dilema, ali se zavzemati za uvedbo možnosti sklicevanja na dejansko zmoto, še posebej v luči zgornjega argumenta odsotnosti akterja, ki bi tehtal in ugotavljal (ne)obstoj »manjšega zla«, ni enostavna. Mogoče si je zamisliti, da bi opcija sklicevanja na dejansko zmoto, ki naj bi po svoji naravi predstavljala izjemo od odgovornosti države za še vedno protipravno uporabo sile, kmalu našla pot med primarna pravila mednarodnega prava, torej med razloge upravičljivosti – na podlagi podobne argumentacije kot pri unilateralni humanitarni intervenciji: odsotnost nasprotovanja sami uporabi sile (čeprav tukaj v primeru zmote). Tako bi se tudi v primeru dejanske zmote pri uporabi sile postopoma utegnilo spremeniti razumevanje, kaj je že v osnovi protipravno in kaj ne. Samo zamislimo si lahko mednarodnopravni režim prepovedi uporabe sile, kjer bi države upravičeno smele ravnati s silo na podlagi zmotnega razumevanja določene situacije.

Zaključek: Pandorina skrinjica o prepovedi uporabe sile

V prispevku poskušam strnjeno raziskati, kakšno mesto (če sploh) bi uživala dejanska zmota kot okoliščina, ki bi izključila odgovornost države – konkretno na primeru protipravne uporabe sile v putativni samoobrambi. Ugotavljam, da trenutno obstoječ sistem norm, ki loči primarne in sekundarne norme mednarodnega prava, na teoretični ravni dopušča vpeljavo dejanske zmote kot opravičljive okoliščine. Kot sekundarno pravilo – razlog opravičljivosti – bi dejanska zmota lahko soobstajala z ostalimi okoliščinami, ki izključujejo odgovornost države za mednarodna protipravna ravnanja po Členih o odgovornosti držav za mednarodna protipravna ravnanja. Na vsak način pa bi bilo potrebno utemeljiti mednarodnopravno naravo in mesto dejanske zmote v sistemu mednarodne odgovornosti držav: bodisi v obliki pravila običajnega prava bodisi kot splošno pravno načelo.

Če pa možnost vpeljave dejanske zmote v sistem mednarodne odgovornosti držav presojamo z vidika smotrnosti in koristnosti za mednarodno skupnost in predvsem za mednarodni mir in varnost, je rezultat takšne presoje malenkost drugačen. Dejstvo je, da so države že sedaj izjemno kreativne pri razlagi pravil o uporabi sile. Vprašanje ostaja, ali je smotrno in koristno vpeljati dodaten koncept, ki bi državam še olajšal svojo obrambo v primeru protipravne uporabe sile. Osebno nisem popolnoma prepričan v blagodejnost takšne vpeljave z vidika mednarodnega miru in varnosti. Zdi se, da je primarno pravilo o prepovedi uporabe sile, kot izhaja npr. iz 2. člena, 4. odstavka Ustanovne listine OZN, nekakšna pandorina skrinjica. Predvsem v luči argumentov, ki poskušajo utemeljiti upravičljivost unilateralne humanitarne intervencije, gre ugotoviti, da bi v določenih primerih bilo bolje za mednarodni mir in varnost, v kolikor se te Pandorine skrinjice o prepovedi uporabe sile ne bi odpiralo. Menim, da to utegne veljati tudi za dejansko zmoto kot okoliščino, ki bi opravičevala države in tako izključevala odgovornost za protipravno uporabo sile v percipiranem napadu.